25.Mart.2020

Önleyici Meşru Savunma

Meşru savunmanın bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilmesine ilişkin mantık ve gereklilik, korkan ve/veya kendisini ve etrafındakileri korumak isteyen bireyin içinde, yani benliğinde ve doğasında vardır. Nitekim meşru savunma canlının doğasında ve vazgeçilmezi olarak kabul edilen en ilkel ve temel hukuka uygunluk sebebidir. Geçmişte de, günümüzde de kendisini saldırılardan koruyan ve saldırıya uğrama ihtimallerine karşı savunma tedbirleri alan hiçbir klan, aşiret, kabile, insan topluluğu veya devlet suçlu ilan edilmemiş ve kınanmamıştır.

Uluslararası Hukukta da meşru savunma en geniş bir biçimde kabul görmekte ve Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 51. maddesinde karşılığını bulmaktadır. Bu kabul, meşru savunma adı altında saldırıya uğrama ihtimalinden bahisle bir başkasına saldırıya meşru ve hukuki olarak bakılması anlamını taşımaz. Meşru savunmada ve sınırlarında aşırılığa da gidilmemelidir. Aksi takdirde; meşru savunma bahanesiyle başkalarına saldırı ve hatta ihkak-ı hak (kendiliğinden hak alma) meşruiyet ve hukukilik kazanmaya başlar ki, bu da hukuk düzenine ve hiyerarşiye başkaldırıyı, tanımazlığı ve sübjektif temelli, keyfi bireysel güç kullanmayı öne çıkarır. Meşru savunmanın şartlarında çok dikkatli olunmalı, denge iyi gözetilmelidir.

Bütün mesele, savunma yaptığını veya bunun için tedbir aldığını söyleyen kişinin haklılığı ve yer olarak kendi alanında ve/veya kendisinin veya üçüncü kişilerin hukuki yararlarını korumak zorunda ve gerekliliğinde kalıp kalmadığının tespiti ile ilgilidir. Bu tespitte, ne kendisini savunduğunu söyleyen ve ne de saldırıya uğrayan lehine aşırıya gidilmelidir. Elbette günümüz toplumlarında bireyden beklenen; kendisini savunması veya saldırıya uğrama ihtimalinde kuvveti/imkanı münasibince aldığı tedbirlerle karşı koyması olmayıp, toplum için kabul edilen hukuk düzeninde kamu kudretini kullanmakla yetkili kılınan devletten ve onun kolluğundan yardım istemesidir. Zaten yazı konumuzun ana tartışma noktası da buradadır. Pekala devlet ve kolluk her durumda ve her an saldırıya uğrayan veya saldırıya uğrama ihtimali bulunan bireye yardım etmeye istekli midir, hazır mıdır, her vaziyette saldırgana karşı koyabilme kabiliyetine sahip midir? Hukuk düzeninde koruyucu, kollayıcı ve cezalandırıcı kamu kudreti kullanıcısı olarak kabul edilen devletle ilgili bu sorulara verilecek cevap, teorik ve duygusal açıdan elbette olumludur. Ancak her somut olayda canı ve malı yönüyle saldırıya uğrayan veya bu yönde ihtimalle nerede ise kaçınılmaz bir biçimde karşı karşıya kalan bireyi sakinleştirmek, devleti ve kolluğu aramasını ve gelecek yardımı beklemesini önermek ne derece gerçekçi ve karşı karşıya kaldığı tehlikenin büyüklüğü ile mukayese edildiğinde inandırıcı, etkili ve insaflıdır?

Meşru savunma ve önleyicilik konusunda günümüz gerçeklerini, bu müessese ile korunması hedeflenen hukuki önemini gözardı etmek mümkün değildir. Kaçınılmaz bir şekilde hukuk düzenini, kamu kudreti kullanıcısı devleti ve hiyerarşik yapı içinde düzenin korunması ile bozulması ihtimaline veya bozulduğunda da yerine getirilip adaletin sağlanması amacıyla kabul edilen hukuk kuralları ile bunları takip eden teşkilatı dikkate almak zorunluluğu vardır. Hukukun evrensel ilke ve esasları ile bunlar arasında yer bulan “eşitlik” ve “adalet” ilkeleri, güçlünün ve varlıklının hakimiyeti ile kendisine göre adalet tesis edilmesinin önüne geçilmesi maksadıyla kabul edilmiştir. Ancak tüm bunlar her yerde kabul edilen meşru savunma adlı hukuka uygunluk sebebinin koruduğu hukuki yararlar ve canlının doğasında olan kendisini ve yakınlarını koruma içgüdüsüne bağlı olarak saldırıya karşı tedbir almayı ve tedbirli olmayı ortadan kaldırmaz. Bugün hiç kimse, toplumu oluşturan bireylerden, cana ve mala yönelik hiçbir saldırı olmayacağına ve olursa da devlet adlı mekanizmanın saldırıya uğrayanı koruyacağı taahhüdünde bulunamaz. Böyle bir taahhütte bulunulsa dahi, bunun ne kadar inandırıcılığı olabilir? Şimdi bireyin soyut ve somut tehlikelere, tehditlere ve saldırı ihtimallerine karşı, kendisini ve yakınlarının savunmak, korumak, baskıyı ve korkuyu kovuşturmak için güvenlik tedbirlerini almasında, şartları oluştuğunda da bir mekanizmaya ve insana dayalı bu tedbirlerin harekete geçmek suretiyle can ve mal güvenliğine yönelik saldırıları savuşturmasında hukuka uygunluğun varlığı kabul edilmelidir. Bunun içinde üç kriter önemlidir. İlki tedbirlerin kendi alanına ilişkin olması, ikincisi orantılılığı ve üçüncüsü de başkasının alanına, hukuki yararına, yani canına ve malına saldırıya geçmeyene zarar vermemesidir.

Yazımızda; hakkında yeterince mahkeme kararı ve doktrin değerlendirme bulunmayan, ancak somut olayın şartları bulunduğu takdirde uygulanması gerektiğini düşündüğümüz “önleyici meşru müdafaa” incelenecektir.

Hakeri’ye göre; önleyici meşru müdafaa kişilerin haksız saldırılara karşı, saldırı anında kendiliğinden/otomatik olarak fonksiyon gösterecek mekanizmalarla malını savunmasıdır[1].

Artuk-Gökçen’e göre; kişiler mallarına herhangi bir saldırı yapılmadan önce, koruyucu tesisler yapabilir. Elektrikli teller, tuzaklar gibi koruyucu tedbirler vasıtasıyla önlem alınabilmekte, bu durumda kurulan mekanizmaların yalnızca saldırgana karşı etkili olması gerekmektedir. Mekanizmalar saldırı anında derhal harekete geçmeli ve saldırı ile orantılı olmalı, saldırgan ile tesadüfen oradan geçmekte olan kişiler arasında ayırım yapmalıdır[2].

Akbulut’a göre; doktrin, önleyici meşru müdafaa kapsamında malın korunması amacıyla saldırıdan önce alınan bazı tertibatlar, ya zilyetliğin korunması ya da meşru savunma kapsamında değerlendirilmekte, zilyetliğin korunması kapsamında değerlendirenler bunu mevcut bir saldırı olmayışına dayandırmakta, bu tedbirler, meşru savunmanın saldırıya ve savunmaya ilişkin şartlarını taşıması şartıyla hukuka uygunluk nedeni olarak ele alınabilmektedir. Sonuç olarak; zilyetliğin korunması için önceden alınan tedbirler, yalnızca saldırgana karşı etkili olması ve meşru savunmanın diğer şartlarını taşıması şartıyla hukuka uygunluk nedeni olarak değerlendirilmelidir[3].

Anlaşıldığı üzere önleyici meşru müdafaa doktrinde, yalnızca mala yönelik saldırılarla sınırlı olarak birtakım mekanizmaların devreye girmesiyle yapılan savunmalarla sınırlandırılmıştır. Önleyici meşru müdafaanın kapsamını mala yönelik saldırılarla sınırlamanın doğru olmadığı, cana yönelik saldırıların da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. “Evleviyet/Öncelik” ilkesi gereğince; bireyin yaşamı, sağlığı, maddi ve manevi varlığı, elbette malvarlığından, mülkiyet ve zilyetlik haklarından önce gelir. Bu nedenle; muhtemel saldırılara karşı bireyin önceden önlem alması hayatın olağan akışı gereği zorunlu olabilir ki, günlük yaşamda ev ve işyerleri ile bireylerin korunması amacıyla, siyasetçi, bürokrat veya iş insanlarının koruma olarak nitelendirilen personel istihdam ettiği, yine bireylerin evlerinde ve bahçelerinde güvenlik personeli bulundurduğu bilinmektedir.

Yargıtay Ceza Kurulu’nun konu ile ilgili bir kararı incelendiğinde[4]; karara konu olayda savunma fiilinin, kendisini korumak için bir kişi ile anlaşmak veya yardımından faydalanmak değil, bahçenin etrafının elektrikli tellerle çevrilmesi olduğu görülmektedir. Bir başka ifadeyle karara; kişinin bir mekanizmayı, malını üçüncü kişilerden gelebilecek zararlardan korumak amacıyla kurması konu olmuştur. Bir mekanizmadan veya üçüncü kişiden yararlanmak suretiyle kişinin kendisini koruması arasında fark bulunmadığı kabul edilmelidir. Üçüncü kişi lehine meşru savunmada bulunulabileceği Türk Ceza Kanunu m.25/1’de tartışmaya yer bırakmayacak şekilde düzenlenmiştir. Somut olayın şartlarına göre bir mekanizmadan yararlanmak suretiyle meşru savunmada bulunmak mümkün veya yeterli olmayabilir veya mekanizma kullanma tercih edilmeyebilir ki, bu durumda gerçek bir kişinin yardımından faydalanma zorunluluğu ortaya çıkabilir. Netice itibariyle iki durumda da amaç meşru savunmadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun konuyu meşru müdafaa kapsamında tartışması ve sonuca varması dikkate değerdir. Ancak savunmada sınır aşılmamalı ve saldırı ile savunma arasında orantı olmalıdır. Günlük hayatta insanın soyut ve somut tehlikelere karşı korunma ihtiyacı ortaya çıkabilir. Soyut tehlikede çevre ve sosyal hayattan dolayı bazı tehlike ve saldırı ihtimalleri ortaya çıkabilir, somut tehlikede ise artık tehlike belirginleşmiş, kişinin canını, cinsel dokunulmazlığını ve malını tehdit eder hale gelmiştir. Bu tehdit, ağır, yakın veya henüz gerçekleşmesi beklenmeyen, yani uzak ihtimalli de olabilir. Tüm bunlarda insan, soyut veya somut tehlikelere karşı korunma ihtiyacı hissedebilir. Ceza Genel Kurulunun önüne gelen olayla sınırlı inceleyerek, mal güvenliği için elektrikli tel, yani bir mekanizma kullanılmasını değerlendirdiği kararı, önleyici meşru savunma açısından önemlidir.

Önleyici meşru müdafaa kapsamında bu yazıda tartışılacak husus; güncel bir saldırının bulunmadığı, ancak saldırının gerçekleşeceğinin önceden bilindiği durumlarda, saldırının gerçekleşmesinden önce bir takım önlemler alarak ve saldırı anında üçüncü kişilerin veya bazı mekanizmaların yardımından -meşru savunmanın saldırıya ve savunmaya ilişkin şartları gerçekleştiği takdirde- yararlanmak suretiyle savunmanın gerçekleştirilmesinin hukuka uygun kabul edilip edilemeyeceğidir. Bu tarz durumlar ile saldırının güncel olmadığı, ancak gerçekleşmesinin beklendiği durumlarda gelecekteki saldırıyı önlemeye yönelik fiiller, arasında ayırım yapılmalıdır. Henüz suçun icra hareketlerine başlamamış, teşebbüs aşamasında dahi olmayan kişiyi, kendisini daha önce ölümle tehdit ettiğinden ve bir gün kendisine zarar vereceğinden bahisle öldüren kişi meşru savunmadan faydalanamayacaktır.  Burada tartışma konusu meşru savunmanın saldırıya ilişkin şartlarından “güncellik” iken, saldırının gerçekleşeceğinin önceden bilindiği durumlarda alınan tedbirlerde, bu yazının inceleme konusu olan savunma bakımından tartışma konusunun, meşru savunmanın savunmaya ilişkin şartlarından “zorunluluk” unsuru (bize göre bu unsur gereklilik olmalı) olduğu gözönünde bulundurulmalıdır.

Her somut olayda öncelikle, tartışmanın hukuki zemininin meşru müdafaa mı yoksa önleyici meşru müdafaa mı olduğu belirlenmeli, sonrasında kabule göre şartların oluşup oluşmadığına karar verilmelidir. Saldırı pek muhtemel hale gelmişse, bu durumda TCK m.25/1’in aradığı saldırı şartı zaten gerçekleşmiştir.

Ayrıca; saldırının gerçekleşeceği bilinse veya öngörülse dahi, ne zaman, nerede ve hangi ağırlıkta gerçekleşeceği bilinemeyebilir. Bu gibi durumlarda, polise haber vermek veya saklanmak bir çözüm olarak akla gelse de, bunun için öncelikle saldırının ne zaman gerçekleşeceğinin kesin olarak bilinmesi gerekmektedir. Çünkü tehditlerin umumiyetle cana veya cinsel dokunulmazlığa karşı olduğu gözönüne alındığında; bir önceki cümlede belirttiğimiz tedbirlerin saldırıdan korunmak için yüzde yüz çözüm olması gerekir ki, çoğu zaman bu mümkün olamamaktadır. Saldırıya uğrama ihtimali bulunan veya pek yakın zamanda saldırıya uğrayacağına kesin gözüyle bakılan bireyi kendi alanında, can ve mal güvenliği yönünden tedbir almaktan da kimse alıkoyamaz.

Tüm bunları söylemekle beraber; devletin vatandaşlarını, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel saldırılardan korumasının birincil nitelikte olduğu, kişilerin haksız saldırılara karşı savunmada bulunmasının ikincil bir koruma yöntemi olarak görülmesi ve saldırının gerçekleşeceğinin bilindiği durumda dahi, öncelikle yetkili mercilere bildirim yapılması gerektiği unutulmamalıdır. Bu tespit, yukarıda yer verdiğimiz argümanlarla çelişmemektedir. Çünkü kişilerin; kendilerine karşı gerçekleşecek haksız saldırılardan korunmak için yetkili mercilere haber verme yükümlülüğü ve hakkının yanı sıra, muhtemel saldırıya karşı savunma yapmak amacıyla önlem alma, gerekirse üçüncü kişilerin yardımından yararlanma hakkı bulunmaktadır. Ancak yetkili mercilere haber verme yükümlülüğü mutlak olarak algılanmamalı; somut olayın özelliklerine göre, haber vermenin sonuç vermeyeceği kesin ve objektif olarak belirlenebilmekte ise, haber vermeksizin önlem almak suretiyle yapılan savunmanın da hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir.

Önleyici meşru müdafaanın kabul edilebileceği durumlar üç başlık altında toplanabilir.

• Hiçbir saldırı veya tehdidin bulunmadığı, ancak bölgenin veya bulunulan ortamın doğası gereği korunma ve önlem alma ihtiyacının gerekli olduğu,
• Hasmın bulunduğu, tehdit ettiği, aradığı ve/veya mesaj attığı veya birisiyle haber gönderdiği, ne zaman geleceğinin belli olmadığı, ancak gelme ihtimalinin olduğu ve bunun da bireyi endişelendirdiği, dolayısıyla bu tarz bir tehdide karşı kolluğa haber vermenin etkili bir savunma önlemi olup olmayacağının belli olmadığı, kolluğun da zamanı belirsiz bir korumayı yapamayacağı, çünkü haksız saldırının ne zaman gerçekleşeceğinin bilinemediği,
• Saldırganın geleceği zamanın kesin olduğu durumda, önleyici nitelikte tedbirlerin yine alınabileceği, karşı tarafın yağma, hırsızlık, yakıp yıkma, cinsel saldırı, öldürme veya yaralama için geldiği durumlarda önleyici meşru savunmanın dikkate alınması gerektiği, bu tarz koruma yöntemlerinin insanlık tarihinin başından bu tarafa var olduğu, bir insanın kendisini ve yakınlarını koruması, bununla baş edememekte ise başkalarından yardım istemesinin meşru müdafaa olarak değerlendirilmesi gerektiği, elbette eğer haksız saldırının gerçekleşmesine neden olup, sonrasında plan, tuzak kurularak, savunma örtüsü altında saldırı gerçekleştiriliyorsa, bu halin meşru savunma olarak değerlendirilemeyeceği,

Vaziyetlerinde alınan tedbirler ve yapılan savunmalar hukuka uygun kabul edilmelidir.

Uygulamada; üçüncü kişilerin yardımından faydalanmak suretiyle önleyici nitelikte tedbirler alınarak yapılan savunmanın, saldırı ile orantılı olsa dahi suça azmettirme olarak değerlendirildiği görülebilmektedir. Ancak yukarıda yer verdiğimiz şartları taşıyan önleyici nitelikte tedbirlerin saldırıyı engellemesi durumunda, sanığa ceza verilemeyeceği, bunun meşru savunma kapsamında kalacağı tartışmasızdır.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; saldırının gerçekleşeceği önceden bilinen saldırıya karşı savunmada bulunmak amacıyla üçüncü kişilerin yardımından faydalanılması durumunda, lehine savunmada bulunulan kişinin azmettiren olarak kabulü mümkün değildir. Nitekim TCK m.40/1’e göre, suça iştirakin kabulü için kasten ve hukuka aykırı bir fiilin varlığı gerekir. Tipiklik unsuruna uygun olmasına rağmen, hukuka uygun olduğu için suç teşkil etmeyen bir fiilin işlenişine katılanların şerik olarak sorumlu tutulmayacağı tartışmasızdır. İştirak için fail tarafından işlenen ve şeriklerin sorumluluğuna temel teşkil eden fiilin suçun hukuka uygunluk sebebinin bulunmaması gerekir. Örneğin haksız bir saldırı gerçekleştiren kişiye karşı koyan mağdura, onun isteği üzerine yardım eden kişi, esas fiil hukuka uygun olduğundan kasten yaralamaya azmettirmeden sorumlu tutulamaz[5].

Her ne kadar bu yazının konusu meşru savunmanın şartları olmasa da, bu hukuka uygunluk nedeninin şartlarını kısaca belirtmek isteriz. Çünkü meşru savunmanın şartlarından olan “zorunluluk unsuru”, bu yazının konusu ile doğrudan bağlantılıdır. Meşru savunmanın şartları doktrinde; saldırıya ve savunmaya ilişkin olmak üzere ikiye ayrılmakta, saldırıya ilişkin şartlar, haksız bir saldırının varlığı, saldırının mevcut olması ve saldırının bir hakka yönelmesi, savunmaya ilişkin şartlar, savunmanın zorunlu, ölçülü ve saldırıyı gerçekleştiren kişi veya kişilere karşı yapılması olarak tasnif edilmektedir.

Konu ile ilgili olarak tartışılması gereken bir diğer husus, meşru müdafaanın savunmaya ilişkin şartlarından zorunluluktur. Zorunluluk unsuru, saldırının savunmaya başvurmaksızın başka türlü uzaklaştırılma imkanının bulunmamasıdır. Savunma yapmaksızın saldırıdan kurtulmak mümkün olabildiğinde, meşru savunmanın bulunmadığı kabul edilir[6]. Ancak zorunluluk unsuru dar yorumlanmalı, Alman Ceza Kanunu’nun meşru savunmaya ilişkin hükmünde yer aldığı şekilde[7] zorunluluk unsuru “gereklilik” olarak değerlendirmelidir.

Yukarıda ayrıntılı açıkladığımız üzere; uygulamada ve doktrinde bazı görüşlere göre, gerçekleşeceği önceden bilinen saldırılara karşı önlem alıp, sonrasında meşru savunmanın şartlarını taşıyan savunmada bulunmak hukuka aykırı sayılabilmektedir. Buna gerekçe olarak da polis yardımından yararlanmanın veya kaçmanın mümkün olduğu, dolayısıyla savunmanın “zorunlu” olmadığı gösterilmektedir. Ancak polise haber vermenin her zaman çözüm olmadığı medyaya yansıyan olaylardan da anlaşılabilmektedir[8]. Esasında; savunmanın zorunlu değil, gerekli ve uygun olduğu durumda meşru müdafaanın tatbikinin kabul edildiği halde, bu tartışmaya gerek kalmayacak, saldırının gerçekleşeceğinin önceden bilindiği durumda da, somut olayın özelliklerine göre meşru savunma kabul edilebilecek ve adaletsiz sonuçların ortaya çıkması engellenebilecektir[9].

Buna ek olarak; önleyici meşru müdafaa tartışmasının sözkonusu olabilmesi için tehlikenin, tedbirin alındığı esnada somut olarak belli olmaması gerektiği, yani bu tarzda bir tedbirin ancak soyut tehlikelere karşı alınabileceği, önleyicilik özelliğinin buradan kaynaklandığı, tehlikenin somut veya belirli olduğu durumda önleyici meşru müdafaa tartışmasına girilmeksizin, eğer şartları varsa TCK m.25’de düzenlenen meşru müdafaadan yararlanılabileceği, madde metninden[10] gerçekleşmesi muhakkak saldırılara karşı meşru savunma yapılabileceğinin açıkça anlaşıldığı, tüm bu sebeplerle gerçekleşeceği bilinen saldırılara karşı önlem alarak bir takım mekanizmaların veya kişilerin savunmada kullanılması veya görevlendirilmesinin önleyici meşru müdafaa değil, m.25/1’de unsurları sayılan meşru müdafaa kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülebilir. Ancak meşru müdafaanın kabul edilebilmesi için savunma yapma zorunluluğunun olması gerektiği[11], saldırının gerçekleşeceğinin önceden bilindiği durumda bu şartın bulunmadığı, çünkü meşru savunma yerine gizlenme, saklanma veya bir başka yere gitme veya güvenlik güçlerine/kolluğa haber vermek suretiyle haksız saldırıdan kurtulabilme imkanının bulundurup bulunmadığı da gözönünde bulundurulmalıdır. Belirtmeliyiz ki; haklı durumda olan hiç kimse saldırıdan kaçarak kurtulmak ve “korkak”, “cesaretsiz” olarak ithamı ile karşı karşıya bırakılmamalıdır. Haksız saldırıya uğrayan kişi korunmak için kaçabilir, saklanabilir, ancak bunu yapmadan da savunmada bulunabilmelidir. Saldırıya uğrama ihtimali bulunan kişi de polise veya jandarmaya haber vermesinin gerektiği ileri sürülebilir. Ancak kolluğa haber vermeyip saldırganı aşırı tahrik etmemek kaydıyla saldırıya uğradığı durumda yaptığı savunmayı, buna karşı aldığı tedbirlere başvurmayı da peşinen hukuka aykırı saymanın hukuki yarar, adalet ve vicdanla haklı bir açıklaması yapılamaz.

Saldırının gerçekleşeceğinin önceden bilindiği durumlarda, meşru savunmanın şartlarından olan “zorunluluk” unsurunun bulunmadığı, dolayısıyla bu hukuka uygunluk nedeninden faydalanılamayacağı görüşü tartışmalıdır. Soyut tehlike halinde “gereklilik”, somut tehlikenin var olduğu durumda ise “zorunluluk” unsuru gündeme gelebileceği söylenebilir, fakat somut tehlike durumunda da “gereklilik” kriterinden hareketle, can ve mal güvenliğinin korunması amacıyla tedbir alınabilir. Bu tedbirlerin saldırıya uğrama ihtimali veya kaygısı bulunan kişinin kendi alanını korumaya yönelik olması, henüz saldırı gerçekleşmeden saldırma ihtimali bulunana karşı, savunma yapacak şahsın alanına girilmeden savunma amaçlı müdahaleye başvurulmaması gerekir. Çünkü bu halde ortada, aktif savunma amaçlı yapıldığı söylenen fiilin haklılığını gösterebilecek saldırı bulunmamaktadır.

Önleyici meşru müdafaa her durumda haksızdır veya her durumda haklıdır şeklinde nitelendirilememekle birlikte, somut olayın özelliklerine göre, TCK m.25/1’in şartlarının oluştuğu durumlarda vardır. Bunun en önemli göstergesi, hırsızdan veya yağmacıdan korunmak için alınan tedbirlerin sonrasında gerçekleşen haksız bir saldırıya karşı tedbirlerin devreye girip, saldırgana zarar vermesi veya kendisine karşı gerçekleşen veya kendisine karşı gerçekleşen ağır tehdidin ne zaman saldırıya dönüşeceğinin bilinemediği durumda alınan tedbirler sonrasında gerçekleşen saldırıda saldırganın etkisiz hale getirilmesidir. Bu örneklerde şu husus unutulmamalıdır; saldırgan saldırmazsa tedbir ve savunma devreye girmez, saldırgana karşı koyulmazsa haksız saldırıya uğrayan canını veya malını kaybeder. İşte bu ölçütlere bakılarak, TCK m.25/1 değerlendirilmelidir.

Bu nedenlerle; şartları oluştuğu takdirde önleyici meşru müdafaanın tatbiki gerek mahkemeler gerek doktrin tarafından benimsenmeli, hakkaniyete ve adalete uygun olmayan kararların verilmesinin önüne geçilmelidir. Çünkü meşru müdafaanın şartlarını taşıyan savunmada bulunan kişinin, sırf kendisine karşı saldırının gerçekleşeceğini önceden bildiğinden bahisle meşru savunmadan yararlanamaması kabul edilemez. Önleyici meşru savunmanın kabulü bu açıdan önemlidir.

Diğer taraftan; meşru müdafaa hukuka uygunluk nedeninden yararlanmak için ve bu hukuka uygunluk nedeni kılıfında, kişilere tuzak kurarak, planlı bir şekilde saldırının tahrik edilmesi, sonrasında savunmada bulunma bahanesiyle, esasında saldırıda bulunulmasını hukuk düzeninin koruması mümkün değildir. Ancak bu gibi durumlar ile üçüncü kişilerden gelecek haksız saldırılara karşı tedbir almak amacıyla, birtakım mekanizmalar veya üçüncü kişilerin yardımından faydalanmasına dair ayırımının iyi yapılması gerekmektedir. Elbette meşru müdafaanın; orantılılık, haksız bir saldırı bulunması, saldırıyla eşzamanlılık (yakın veya o an) kriterleri her somut olayda ayrıca değerlendirilmelidir.

Sonuç olarak; gerçekleşeceği önceden bilinen saldırıdan kaçmayarak, kolluğa da etkili olmayacağı düşüncesiyle ve bu düşüncenin de somut olayın şartlarına uygun olduğu durumlarda başvurmayarak veya başvuru olmasına rağmen yardımın zamanında veya hiç gelmediği, saldırının ne zaman gerçekleşeceğinin bilinemediği durumlarda, saldırıdan önce tedbir niteliğinde önlem alınarak ve bu önlemler vasıtasıyla haksız saldırıyı gerçekleştiren kişilere karşı ve saldırıyla orantılı olarak savunmada bulunulması, hukuka uygun kabul edilmelidir.

Son olarak; bu tarz durumlarda hakkaniyete ve adalete aykırı sonuçların ortaya çıkmaması için, ya önleyici meşru müdafaa müessesesinin tatbikinin önü açılmalı ya da TCK m.25/1’de yer alan “zorunluluk unsuru”, “gereklilik” olarak yeniden düzenlenmelidir. Aksi takdirde; sırf saldırının gerçekleşeceğinin önceden bilindiğinden bahisle, yapılan savunmanın zorunlu olmadığı, dolayısıyla bu kapsamda yapılan savunmanın da hukuka aykırı olduğu sonucuna varılabilecektir ki, bu sonucun doğru olmadığı şüphesizdir.

[1] Hakeri – Gülşen, “Offendicula ve Yeni Türk Ceza Kanunu”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi C. IX, Sa.1-2, s.41.

[2] Artuk - Gökçen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 11. Baskı, Ankara, s.436-437.

[3] Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 4. Baskı, Ankara, s.441-442.

[4] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.03.1986 tarihli kararına göre; kişinin bahçesine düzenli olarak hırsızlık yapmak amacıyla giren kişileri engellemek amacıyla bahçenin etrafına elektrikli tel yerleştirmiş, hırsızlık yapmak amacıyla gelen kişi elektrik akımına kapılarak ölmüştür. Yargıtay burada meşru savunmanın şartlarının oluştuğunu ancak orantılı olmadığını, sanığın taksirle ölüme sebebiyet vermekten sorumluluğun bulunduğunu belirtmiştir. Karar için bkz. Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, s.354.

[5] Koca - Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, Eylül 2017, s.470.

[6] Koca - Üzülmez, a.g.e., s.280.

[7] Alman Ceza Kanunu meşru müdafaayı düzenleyen m.32/1’e göre; “Kim meşru müdafaa için gerekli bir eylemde bulunursa yasadışı davranmamıştır”.

[8] https://listelist.com/ayse-tuba-arslan-cinayeti/ “23 Kez Suç Duyurusu Bulunduğu Halde Boşandığı Erkek Tarafından Öldürülen Ayşe Tuba Arslan” - Habere konu olayda; boşandığı eşine yönelik 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun kapsamında uzaklaştırma kararı alan, 23 defa suç duyurusunda bulunan, kendi ifadesiyle “benim ölümüm gerçekleşince mi yardım edeceksiniz” diyen Tuba Arslan, eşi tarafından satırla saldırıya uğradı, 44 gün süren yaşam savaşının ardından hayatını kaybetti.

[9] Koca - Üzülmez, Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Baskı, s.273.

[10] TCK m.25/1’e göre; “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez”.

[11] Artuk - Gökçen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 11. Baskı, Ankara, s.432.