04.Mayıs.2021

Pandemi Sürecinde "Genelge" Rüzgarı

11 Mart 2020 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti’nin karşılaştığı salgın hastalığın önlenmesinde Anayasa m.119 gereğince olağanüstü hal ilan edilmemiş olup, olağan hukuk düzeninin kurallarının tatbiki yolu tercih edilmiş, fakat bu sırada tehlikeli salgın hastalığa karşı yeterli yasal düzenlemeye gidilmeyerek sorunlar, “tebliğ” ve özellikle “genelge” adı ile bilinen alt hukuk kurallarıyla giderilmeye çalışılmıştır.

“Normlar hiyerarşisi” ilkesi gereğince; dayanağını üst normdan almayan veya üst norma aykırı veya keyfi veya “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e aykırı çıkarılan genelge ve tebliğlerin hukuka aykırılığı tartışmasızdır. Anayasaya ve Kanuna aykırı çıkarılan veya keyfi uygulana alt hukuk normları, o normları hazırlayıp yürürlüğe koyanların ve uygulayanların sorumluluklarını gündeme getirir.

 

Bir tasarrufun meşru gerekçesinin bulunması ile hukuki dayanağa sahip olması ayrı hususlardır.

Pandemi sürecinde başvurulan tedbirlerin toplum sağlığı ve esenliği bakımından üstün kamu yararının varlığı ve önemi kadar, tedbirlerin ihlaline ve çifte standarda sebebiyet verebilecek uygulamalara da izin verilmemeli idi, an azından bundan sonra.

Ancak işin hukukiliği başka bir kıymetli mesele olup, “hukuk devleti” ilkesinin vazgeçilmezidir. Bu süreçte ilanı gereken olağanüstü hale başvurulsa idi dahi terki mümkün olmayan “hukuk devleti” ilkesine, olağan hukuk düzeninde öncelikle riayet edilmelidir.

Hukukiliğin bir soyut ve bir de somut yönü vardır. Soyutluk; temel hak ve hürriyete yönelik kısıtlamanın Anayasa kanuni dayanağının bulunmasıdır ki, Anayasanın 13. maddesi bunu açıklamıştır. Somutluk ise; alınan bir kararın hukuki dayanağının varlığı, gerekliliği, ölçülülüğü ve şeffaflığıdır.

Pandemi sürecinde alınan veya alındığı ileri sürülen tedbirlerin, maksadından saptırılmadan meşruluk ve hukukilik zemininde tartışılması ve asıl sorunlardan uzaklaşılmaması gerekir.

Kısacası; bir konuda Anayasa ve kanuni dayanak olmalı (soyut dayanak), yürürlüğe koyulan kuralın ve başvurulan tasarrufun Anayasada ve kanunda karşılığı olmalı, yani gerekçesini Anayasa ve kanun oluşturmalı (somut dayanak) ve çıkarılan hukuk kuralı ile başvurulan tasarrufun meşruluğu, üstün kamu yararı, görünür haklılığı bulunmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında;

1. Kamuoyunda “alkol yasağı” olarak bilinen ve İçişleri Bakanlığının yayımladığı 26.04.2021 tarihli Tam Kapanma Tedbirleri Genelgesi’nden kaynaklandığı ileri sürülen tekel bayilerinin tam kapanma sırasında tümü ile kapalı olacağına ve diğer gıda satan yerlerin de alkol satışı yapamayacağına dair tedbiri incelediğimizde; tedbire konu alkol yasağının 26.04.2021 tarihli Genelgede yer almadığı, bir bütün olarak Genelgenin dayanağının Anayasa m.10’a, m.13’e, m.6/3’ün ikinci cümlesine, m.17’ye, m.56’ya ve m.58 ile 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 22., 27., ve 72. maddelerine, “demokratik toplumda duyulan zorunluluk”, “eşitlik”, “ölçülülük” ilkeleri ile yetki yönünden aykırılık taşıdığı, esasen Sağlık Bakanı, Sağlık Bakanlığı ile il veya ilçe umumi hıfzıssıhha kurullarında alınan tehlikeli salgın hastalık önlemlerinde İçişler Bakanlığının işin sağlık yönü ile ilgili tedbirlere başvurma yetkisinin bulunmadığı, bunun “hukuk devlet” ilkesi ışığında basit bir usul hatası olarak geçiştirilemeyeceği, Genelgede soyut dayanak bakımından değilse de, somut dayanak açısından açık aykırılıkların bulunduğu, görünür haklılık, eşitlik, ölçülülük ve yetki yönlerinden Anayasa ve 1593 sayılı Kanuna aykırılık olduğu, Genelde alkol yasağı satışından bahsedilmediği gibi, sadece alkol satmayıp başka gıda ve ihtiyaç maddelerini de satabilen tekel bayilerinin kapatılmasının haklı gerekçesinin olmamasının yanında, tam kapanma sürecinde diğer yiyecek ve içecek satan yerler gibi açık olabileceğine dair bir sonuca varılabileceği, çünkü yiyecek ve içecek satan yerlerin tahdidi olarak sayılmadığı, bu nedenlerle Kovid-19 tehlikeli salgın hastalığın önlenmesi ve kamu sağlığının korunması ile içki satışı arasında illiyet bağının kurulamamasının ötesinde, Genelgenin dayanağı ve Genelgeyi çıkaran kamu otoritesi bakımından hukuki sorunların bulunduğu, bu sebeple Genelgenin yetki ve maksat bakımından taşıdığı sorunların Genelgenin iptal edilmedikçe yürürlüğünü engellemeyeceği düşünülse de, mevcut durumda tekel bayilerinin ve diğer gıda satan yerlerin alkol satışının engellenemeyeceği, bu engellemeye gidilebilmesi için yukarıda zikrettiğimiz hukuki ve meşru dayanakların ortaya koyulmasının gerektiği, burada yaşanan sorunun bireyin yaşam tarzı ile din ve inanç hürriyeti üzerinden tartışmaya açılmasının yanlış olduğu görülmektedir.

2. 7318 sayılı Vergi Usul Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 30 Nisan 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 15. maddesi ile 7226 sayılı Kanuna Geçici Madde 3 eklenmiştir. Geçici 3. maddenin (a) bendine göre; “İbraz süresinin son günü 30.04.2021 ila 31.05.2021 (bu tarihler dahil) tarihleri arasında isabet eden çekler, bu tarihler arasında ibraz edilemez; 01.06.2021 tarihinden sonra, kalan ibraz süresi içinde ibraz edilebilir”.

Bu hükümde ibraz süresinin son günü tam yasak süresine isabet eden çeklerin ilgili bankaya ibraz edilemeyeceği, ancak 01.06.2021 tarihinden sonra kalan ibraz süresi içerisinde ibraz edilebileceği emredici bir hükümle düzenlenmiş olup, karşılığının bankada olup olmadığına bakılmaksızın bu çeklerle ilgili çekin hamiline banka tarafından ödeme yapılamayacağı ve karşılığı yoksa da karşılıksızdır işleminin uygulanamayacağı ifade edilmiştir. Kanun hükmünde “ancak karşılığı bulunmayan veya yeterli karşılığı olmayan çekler ibraz edilemez” denilse idi, bu takdirde bankalarda yeterli karşılığı olan çeklerin ödenmesi mümkün olabilirdi. Ancak mevcut durumda; ilgili banka tarafından çek keşidecisinin yazılı muvakkati alınmaksızın çekin ödenmesi halinde açık kanuna aykırılık gündeme gelecek ve banka yetkililerinin sorumlulukları doğacaktır. Uygulamada; bu konuda sorunlar yaşandığı, karşılığı olan çeklerin ödenmesi gerektiği, esasen Kanun hükmünün gerekçesinde de ödeme zorluğu içinde olanlara yardımın amaçlandığı, bu nedenle çıkarılacak bir genelge veya tebliğ vasıtasıyla karşılığı olan çeklerin ödenebileceğine dair bir görüşün ortaya çıktığı görülmektedir ki, bu görüş her yönü ile hatalı ve “normal hiyerarşisi” gereğince de 7318 sayılı Kanunun açık hükmüne aykırılık teşkil eder, çünkü hiç kimse kanun koyucunun iradesine üstün bir düzenleme veya uygulama getiremez. Kanunda bir değişikliğe gidilecek ise bunu yapabilecek yegane makam Türkiye Büyük Millet Meclisi’dir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince kanun çıkarma, kaldırma ve değiştirme yetkisi de yalnızca TBMM’ye aittir ki, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile de Kanuna müdahale edilemez. Hiç kimse; kararname, karar, yönetmelik, genelge veya tebliğ ile kanun lafzının dışına çıkamaz.

3. Emniyet Genel Müdürlüğü’nün 27.04.2021 tarihli, “Ses ve görüntü kaydı alınması” konulu Genelgesine göre; polisin görevini ifa ederken ses ve görüntü kaydı alınmasına ilişkin davranışlara fırsat vermemesinin, eylemin ve durumun niteliğine göre kayıt yapan kişinin engellenmesinin ve adli işlemlere başvurulmasının gerektiğinin ifade edildiği görülmektedir. Bu Genelge, yukarıda prensiplerini ortaya koyduğumuz bir alt normun nasıl çıkarılabileceğine dair öngörülmüş olan sistematiğe açıkça aykırıdır. Genelgede yer alan Anayasa m.20, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun özel hayatın gizliliğine ve kişisel verilen ihlaline dair suçların, 27.04.2021 tarihli Genelgenin dayanağı yapılabilmesi mümkün değildir. Anayasa m.2’ye göre Türkiye Cumhuriyeti bir “hukuk devleti” olup, “kuvvetler ayrılığı” ve “normlar hiyerarşisi” ilkelerini tereddütsüz kabul etmiştir. Bu kabul yalnızca bu prensiplerin yazılı olmasını değil, aynı zamanda herkes tarafından tatbikini öngörmüş ve emretmiştir. “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11 uyarınca Anayasa ve hukukun üstünlüğü esastır.

Kamuya açık veya kamuya kapalı olmakla birlikte polisin bireylere veya bireylerin polise müdahale ettiği sırada; evleviyetle Türk Ceza Kanunu m.26/1’e göre, bir hakkın icrası kapsamında hukuka uygunluk sebebi sayılan gazetecilik mesleğinin icrası, haber verme ve alma hakkına konu olabilecek bir olayın görüntüsünün ve sesinin teknik cihazlarla kayıt altına alınması kesinlikle engellenemez, üstün kamu yararı tartışmasında da EGM Genelgesi ile ortaya koyulan gerekçe, olaya müdahale eden veya bir olayla karşı karşıya kalan polisin görüntüsünün ve/veya sesinin kaydedilmesinin engellenmesinden beklenen yarar, o olayın tespiti suretiyle elde edilecek delilden ve maddi hakikat ve adalete ulaşılmasından daha önemli değildir. Kaldı ki; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.6 ile 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında, güvenlik ve istihbarat görevlilerinin kimliklerinin deşifre edilmesi, yani açığa çıkarılması, yayılması ve başkalarına iletilmesi suç olarak kabul edilmiştir. Yazımızda ise; güvenlik ve istihbarat görevlilerinin kimliklerinin ve görüntülerinin açığa çıkarılması konumuz olmayıp, toplumsal veya bireysel olaya müdahale eden güvenlik görevlilerinin hukuka uygun hareket edip etmediklerinin, yani kamuoyunu ve adli makamları ilgilendirecek bir meselenin kayıt altına alınması ve bu kapsamda delillere, maddi hakikate ve adalete ulaşılması meselesi ön plandadır.

Nitekim Yargıtay kararlarında; henüz bir soruşturmaya konu olamayan, başka türlü delil elde edilmesi o an için mümkün bulunmayan, kendisinin veya bir başkasının içine düştüğü bir zorluğu veya karşı karşıya kaldığı suçu ve o suçu işleyenleri kayıt altına almak zorunda kalan, bu yolla kendi suçsuzluğunu veya karşı tarafın suçluluğunu ispatlamayı, maddi hakikatin karartılmasının önüne geçmeyi hedefleyen bir plan, programla hareket etmeyen, tuzak kurmayan, sırf o an karşı karşıya kaldığı veya karşılaştığı bir olayın görüntülerini ve seslerini kaydetmek isteyen veya kaydeden kişiye polis müdahale edemez, o kişinin elinde bulunma kayıt cihazını alamaz, kıramaz, cihazın içinde bulunan görüntü ve sesleri silemez, sildiremez, bu yolla maddi hakikatin ortaya çıkartılmasını engelleyemez, aksi halde delil karartma, yağma, mala zarar verme veya görevinden kaynaklanan yetkiyi kötüye kullanma suçlarını işlemiş sayılır.

Elde edilen kaydın, tahrif edilmediği, bozulmadığı, sahte olmadığı, başkalaştırılmadığı veya sırf olaya müdahale eden kolluk görevlilerinin görüntülerini tespit edip onları özellikle sosyal medya üzerinde deşifre etmek niteliği taşımayan, sırf toplumsal bir olayda vuku bulduğu düşünülen hukuka aykırılığın veya suçun o an için başka şekilde elde edilmesi mümkün olmayan, bu nedenle maddi hakikatin ortaya çıkmasının mümkün olmayacağı durumda kişinin ve hatta polisin bile ses ve görüntü kaydı alabilmesi, bunu ilgili yerler ile paylaşabilmesi ve hatta bireyin karşı karşıya kaldığı haksızlığa rağmen incelemenin başlatılmaması nedeniyle bunları kamuoyu ile paylaşabilmesi mümkündür. Çünkü burada amaç; olaya katılan tarafların yüzlerinin deşifre edilmesi, kişilik haklarının ihlal edilmesi veya kişisel verilerinin yayılması değildir. Gerçi biz burada; bu tür elde edilen görüntülerin ilgili makamlarla paylaşılmasını, olay sırasında bulunan kişilerin yüzlerinin veya kimliklerinin gizlenmesini, kamuoyu ile de paylaşılacaksa da yüzleri ile kimliklerinin karartılmasını uygun görmekteyiz. Bu düşüncemizin dayanağını, suçsuzluk/masumiyet karinesi ile kişilik haklarının korunması oluşturmaktadır. Uygulamada, insanların karşı karşıya kaldıkları suçlardan dolayı elde ettikleri görüntüler ile sesleri kamuoyu desteğini elde edebilmek ve kamu otoritesinin ilgisini çekebilmek için kullanıp ve özellikle sosyal medya ve basın üzerinden yaydıklarını görmekteyiz. Dolayısıyla; burada da haklar dengesi tartışmasının ortaya çıkacağını, kamu ve birey yararları arasında dengenin gözetilmesi gerektiğini, ancak sırf görüntülerin ve seslerin gizlice ve tuzak kurmak suretiyle elde edilemediği veya tahrifata uğratılmadığı durumda, içinde bulunulan zorluk ve ani gelişme sebebiyle alınan suça konu ve suçu kimin işlediğini ispatlayan görüntülerin kamuoyu veya başkaları ile paylaşılması da hukuka aykırılık teşkil etmez.

Ayrıca: 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Özel hayatın gizliliğini ihlal” başlıklı 134. maddesi ile “Kişisel verilerin kaydedilmesi” başlıklı 135. maddesinin, yazımıza konu genelge ile bir ilgisi bulunmamaktadır, çünkü Genelgede bahsedilen faaliyetler bireyin özel veya mahrem hayatı ile ilgili değildir. Bireylerin kamuya açık veya mağdur bireyin işyerinde veya evinde uğradığı müdahale sırasında kayda aldığı görüntülerde yer alan fotoğraf ve görüntülerin de özel hayatla bir ilgisi yoktur ki, kayda alınan görüntülerde ilgilinin rızası var olduğu takdirde, TCK m.26 uyarınca da hukuka uygunluk hali mevcuttur.

TCK m.135/1 hukuka aykırı olarak kişisel verilen kayda alınması düzenlenmiştir ki, hükümde özellikle “hukuka aykırılık” kavramına yer verilmiştir. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun “Kişisel verilerin işlenme şartları” başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasının (d), (e) ve (f) bentleri de, bir toplumsal olayda bireyin kendisine karşı işlenen bir hukuka aykırılık veya suça muhatap olan kişinin kişisel verileri kayda almasında sakınca olmadığını ortaya koymaktadır ki, kamuya açık alanda gerçekleşen bir olayın içinde bulunan veya suçun mağduru veya faili olan bir kişinin, yerin kamuya açıklığı gereği buna rızası olduğu da savunulabilir. Bu nedenlerle; yazıya konu Genelgenin üstün kamu yararı niteliği taşımadığı, soyut ve somut hukuki dayanaktan yoksun olduğu, Genelgede yer alan gerekçelerin hukuki ve meşru yönlerden sorunlu olduğu, bu konuda yasal düzenlemeye gidilecek olsa bile, bunun Anayasa m.13’e aykırı çıkarılamayacağı, çünkü sırf kanuniliğin de bir tasarrufu hukuki kılmayacağı, nitekim aynı tartışmaların Fransa’da da yaşandığı, sonuçta güvenlik görevlilerinin kimliklerinin deşifre edilmesine yönelik sosyal medya paylaşımlarına engel getirildiği, bunun dışında kişilerin muhatap oldukları veya gördükleri görünür bir haksızlığı ve toplumsal olayı kayda almasının yasaklanamayacağı, bu görüntü ve seslerin alınmasının ve kullanılmasının engellenemeyeceği, maddi hakikate ve adalete ulaşılmanın üstün kamu yararı niteliği taşıdığı, bir taraftan kolluk merkezlerinin ve nezarethanelerinin ses ve görüntü kaydı alan cihazlarla donatıldığı bir dönemde, kamuya açık alanlarda polis müdahalelerini kayıt altına alınmasının engellenemeyeceği gibi, kolluğun hukuka uygun davranmaya zorlanacağı tartışmasızdır.